2007年4月28日，乌鲁木齐市城市交通局（以下简称“交通局”）与北方公司签订《新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市乌拉泊至板房沟、水西沟公路工程项目BOT投资协议书》（以下简称《BOT协议》）。2007年5月28日，北方公司成立了项目公司--天山公司，由该公司具体负责项目的经营、收费和管理。2008年5月29日，新疆维吾尔自治区人民政府办公厅作出《关于乌拉泊至板房沟、水西沟公路收费通行费的复函》（新政办函（2008）123号）同意该项目设立收费站，实现收费经营。北方公司于2008年6月7日9时起开始试运营收费，但乌鲁木齐市昌吉州发展和改革委员会、乌鲁木齐市城市交通局于2009年6月12日下达了《关于暂停乌拉泊至板房沟、水西沟收费站收费的通知》，规定自2009年6月15日零时起停止对乌拉泊至板房沟、水西沟收费站收费。双方所签订的《BOT协议》无法继续履行。双方经协商约定第三方对AK、BK段路基土石及防护工程、路面工程、交通安全设施工程评估，以确定回购价值，但评估结果至今尚未作出。现北方公司请求判令交通局向其或者天山公司支付179077628元回购款。

　　【裁判观点】

　　关于本案争议是否涉及具体行政行为问题[11]。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第十一条有关受案范围的规定，当事人间就回购款支付依据发生的争议，是否属行政诉讼范围，应以争议是否针对具体行政行为来判断。有关回购原因的行政行为与回购争议本身相互独立，北方公司对终止《BOT协议》之前的相关行政行为并无异议。根据北方公司诉讼请求及一审查明的事实，双方争议的回购款依据问题，不涉及具体行政行为，北方公司本案亦未针对具体行政行为提出相关诉求。故本案不属于行政诉讼受案范围。一审裁定关于《BOT协议》具公益目的，作为一方当事人的行政机关在合同订立、解除等方面享有单方优越主导地位，合同履行与行政许可紧密关联，两协议不属平等主体间的民事合同，本案属行政诉讼的观点，混淆了上述协议履行过程中涉及的行政行为与协议终止后的回购款支付行为的性质，没有法律依据。各方当事人在回购款的支付问题上，处于平等的法律地位，不能排除民事法律规范的适用。北方公司起诉符合民事诉讼法关于受理条件的规定，应予受理。

　　【启示】

　　回购款支付争议与回购款支付依据争议应当区分对待：政府支付项目回购款的依据涉及一定行政职权和行政行为，对于政府作出的回购款支付行为有异议，属于行政争议范畴，可以依法提起行政复议或行政诉讼；而特许经营协议中的回购价款支付和收受法律关系独立于强制特许经营协议终止的行政行为；原告诉求不针对政府的具体行政行为，与政府处于平等的法律地位。因此，特许经营协议项下回购款的支付争议为民事争议，应按民事纠纷处理。

　　（3）合同效力确认非行政确权，属民事争议[12]

　　【案情简介】

　　2000年6月28日，兴平市城乡建设局、兴平市招商引资办公室，按照兴平市人民政府2000年第五次常务会议纪要精神向社会公开招商引资。原告玉祥公司经择优选中与被告兴平市城建局于2000年9月8日签订了《合作开发天然气合同书》。兴平市政府同意将经营权出让给乙方（原告玉祥公司），独家经营天然气……合同约定，天然气气化工程应纳入城镇建设改造规划，统筹考虑积极安排等相关约定。

　　兴平市玉祥公司于2010年12月13日至2012年1月11日、2012年10月11日，向被告兴平市人民政府和被告兴平市城建局先后报送了要求审批第三期天然气利用工程的建设规模的相关报告并发出催办函，主管部门未作批复。被告兴平市城建局于2012年12月24日作出兴建发（2012）381号文件认为：投资主体错误、特许经营期限不明、独家特许经营权违背法律规定等问题，要求原告玉祥公司与被告兴平市城建局协商。原告玉祥公司复函后，双方在协商过程中未能达成一致意见。现原告玉祥公司要求被告兴平市城建局全面履行合同、享有在兴平市行政区域范围内独家经营天然气的权利。各持己见，调解未果，遂成讼。

　　【裁判观点】

　　二审法院观点[13]：重庆玉祥实业（集团）有限公司与兴平市住房和城乡建设局于2000年9月8日签订的《合作开发天然气合同书》有效，双方继续履行合同。

　　再审法院观点[14]：虽然根据2015年5月1日施行的《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第一款第（十一）项的规定，当事人认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议的，可提起行政诉讼。但重庆市第五中级人民法院（2013）渝五中法民终字第03807号案件系确认合同效力纠纷，该案判决第二项的判项虽为”重庆玉祥公司在兴平市行政区域范围内享有独家经营天然气的权利”，但该判项并非行政诉讼中行政确权，而是对该判决第一项”重庆玉祥公司与兴平住建局于2000年9月8日签订的《合作开发天然气合同书》有效，双方应当继续履行合同”的进一步明确。因此，重庆市第五中级人民法院（2013）渝五中法民终字第03807号案件属民事纠纷，并非行政纠纷。

　　【启示】

　　PPP实践者应当注意区分合同效力确认之诉和行政确权争议。

　　特许经营权的授予是通过政府与社会投资人签订PPP合同并辅以相关授权文件确立，故社会投资人请求法院确认其享有特许经营权并要求政府继续履行PPP合同的前提是案涉合同合法有效，因此属于确认之诉——民事合同效力确认之诉。

　　行政确权与合同效力确认不同，通常是指行政机关作出的关于确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的决定，是一种行政裁决行为。根据《行政诉讼法》第12条第4款，对于行政机关作出的关于确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的决定不服的，可以依法提起行政诉讼。

　　四、争议性质认定方法

　　根据上述案例分析启示，将PPP争议性质认定方法简要归纳如下，供PPP实践者参考：

　　第一，熟悉民事法律关系和行政法律关系的基本特征，这是判断和区分PPP争议性质为民事或行政的基础和前提。

转载请注明出处。