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　　作者：沙姣，星空建设PPP研究中心，星空建设法律瞭望平台涵盖前沿问题研究、政策法规解读、金融监管等多个方面。

　　引言

　　在对特许经营协议/PPP合同性质进行探讨的基础上[1]，笔者在实践中深觉虽然特许经营协议/PPP合同性质的认定为PPP争议解决提供了一个基本平台，但是PPP争议性质的认定是与PPP合同性质认定相关却又有所不同的另一个需要深入探究的问题，故形成此文。

　　一、PPP争议性质认定现状

　　PPP（Public-Private Partnership）是整合公共部门行政职权和私人部门资金、技术、经验等进行公共产品和服务供给的一种创新模式，即本质上，PPP项目是一种集合了行政权力和社会投资人力量合作共赢的商事活动。PPP项目中既有涉及政府行使行政权力的行政法律活动，也有政府与社会投资人平等协商达成一致意思表示的民事法律活动，因此，PPP项目产生的争议可能是行政性质也可能是民事性质。

　　根据在中国裁判文书网上检索案例统计结果，截至2017年1月12日，2014年至2016年，以“PPP、特许经营、BOT”为关键词，在中国裁判文书网上检索出高院及以上PPP项目相关争议案件51个，其中民事争议案件：41个；行政争议案件：10个，高发争议焦点为：争议性质：13个；合同解除：7个；借款纠纷：5个；合同效力：4个；特许经营权授权：2个，如下图所示。

　　从以上数据可以看出，PPP争议性质认定在PPP争议案件中占了较大比例。

　　2015年4月22日最高人民法院发布的《关于适用＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》规定公民法人或者其他组织就特许经营协议提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理，即明确了特许经营协议是行政协议的一种，但仍未能彻底解决PPP争议性质认定问题[2]。

　　PPP合同性质的认定与PPP争议性质的认定为两个不同问题，目前业界对PPP合同性质主流观点为兼具行政性质和民事性质的复合型协议。不同于归口合一发起管理从而简化手续、提高效率的项目管理要求，我国民事争议和行政争议截然不同的启动条件、程序、赔偿机制等决定了PPP争议解决必须厘清民事性质争议和行政性质争议，进而分别归口处理，由该复合型协议产生的争议性质的认定还需要进一步研究并提供实践指引。

　　目前我国司法实践中，PPP争议性质认定主要依据法官自由裁量，法官的学识经验、职业道德、主观性偏好和信念造成法律解释和自由心证的差异，进而影响争议解决的途径和结果[3]。因此，笔者认为有必要对认定PPP争议性质的方法和原则进行梳理，为PPP实践者提供确定性指引，为风险分配后果提供合理预期。

　　二、PPP争议性质认定理论基础

　　对PPP争议性质的认定本质上是对法律关系性质的认定，因此，清晰认识民事法律关系和行政法律关系的区别是区分PPP争议性质的基础。

　　法律关系是法律规范调整社会关系的过程中所形成的权利和义务关系[4]。民事法律关系是基于民事法律事实并由民事法律规范调整形成的民事权利义务关系，是民法所调整的平等主体之间的财产关系和人身关系在法律上的表现[5]。通说认为，民事法律关系有如下三个特征：第一，是平等主体之间发生的社会关系；第二，民事法律关系的发生、变更和消灭取决于当事人意志；第三，内容上主要是财产权利和财产义务，也具有部分人身权利和人身义务。

　　行政法律关系即行政法律规范在调整社会关系过程中所形成的行政权利义务关系。从行政法的角度而言，行政主体为实现行政管理目标、行使行政职权，与相对人经协商一致而达成的协议，称为行政契约[6]，故也可以说PPP合同在某种程度上是一种行政合同。通说认为，行政法律关系的主要特征[7]为：第一，行政法律关系当事人的双方,必有一方是国家行政机关；第二，行政法律关系双方当事人往往处于不平等地位；第三，行政法律关系的发生不以双方当事人的同意和符合双方当事人的意志为前提；第四，行政法律关系是在国家行政机关行使行政管理职能过程中发生的,或者与国家行政机关行使行政管理职能有关；第五，行政法律关系中双方当事人的权利义务通常是由行政法预先规定的；第六，在行政法律关系中发生的争议、纠纷，一般先由行政机关或行政司法机关根据行政程序或行政司法程序解决。

　　通过对比上述定义和特征，可以看到民事法律关系和行政法律关系的区别比较明显，主要区别点为：第一，主体不同：行政法律关系必有一方为承担一定行政职责的公共部门/机构，民事法律关系则无此必要条件。第二，主体所处的法律地位不同：行政机关在行政法律关系中享有行政优益权，民事法律关系中不存在。第三，建立法律关系所依据的原则不同：民事法律关系的建立遵循意思自治原则，行政法律关系的建立则来源于行政职权。第四，建立法律关系的依据不同：民事法律关系的确立依赖民事法律规范并受民事法律规范的制约和保护，行政法律关系的建立依赖行政法律规范/行政职权并受其制约和保护。第五，争议解决及救济途径不同：民事争议可采取民事诉讼或仲裁方式解决争议，民事救济以赔偿损失、恢复原状为主要方式；行政争议可采取行政复议、行政诉讼等方式解决，行政争议处理的结果通常为：撤销/要求履行行政行为、确认行政行为违法/无效、采取补救措施或者行政赔偿等。

　　具体到PPP项目操作实践中，由于部分法律关系的产生、变更在一定程度上具有行政法律关系和民事法律关系的双重色彩，故存在争议性质判断的疑问。

　　下面结合PPP项目实践中争议性质认定存疑的实例具体分析对同一种法律关系不同定性的观点交锋及由此带来的启示。

　　三、PPP争议性质认定实例分析

　　在未穷尽PPP争议性质认定所有实践分歧及裁判交锋观点的情况下，笔者选取几个对PPP争议性质认定的典型分歧观点进行对照分析，以管中窥豹，有所启发。

　　1、行政争议认定标准辨析——Z公司诉L县人民政府会议纪要一案

　　【案情简介】

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